Los dos argumentos restantes de
la sentencia, que vamos a analizar seguidamente, son de escasa consistencia y trascendencia
desde el punto de vista sustantivo. Es decir, el Tribunal Supremo (TS) no
podría haber legitimado de ningún modo la administración paralela sólo sobre la
base de estos dos argumentos. Dicho de otra manera, estos argumentos sólo
sirven para fundamentar –arbitrariamente, como vamos a evidenciar- un rechazo a
nuestras pretensiones; pero no pueden ir ni un milímetro más allá. Veamos.
El segundo argumento de la
sentencia del TS es éste: “…la
disposición adicional segunda (se refiere al Decreto 103/2011, que dispone
la integración del personal del Instituto Andaluz de las Artes y las Letras –IAAL-
en la Agencia Andaluza de Instituciones Culturales –AAIC-, objeto del pleito)…se limita a cumplir en sus términos la
disposición adicional cuarta de la Ley 1/2001 (la ley del enchufismo). Nada añade ni quita. Por tanto, si la Sala
de Sevilla no dudó de la constitucionalidad de esta última, debió desestimar el
recurso contencioso-administrativo porque…siendo constitucional la Ley, el Decreto
no podía infringir los artículos 14 y 23.2 de la Constitución.”
Argumento falaz y retorcido. De
nuevo sorprendemos a la más alta instancia jurisdiccional ofendiendo gravemente
a la lógica y a la verdad. De nuevo la “mendacium in nomine iuris”. El
argumento está basado en dos mentiras; si se depura de éstas, no se sostiene.
Primera mentira (a sumar a las
que ya hemos desvelado): “…si la Sala de
Sevilla no dudó de la constitucionalidad de esta última, debió desestimar el
recurso”, pues bien, esta afirmación del TS es mentira, así con todas sus
letras M-E-N-T-I-R-A. ¿En qué parte de la Sentencia, en qué página, dice la Sala de Sevilla que no
duda de la constitucionalidad de la Ley 1/2011?
En ninguna. Es más, si algo
hubiera que deducir de lo que la Sentencia recurrida no dice expresamente,
sería justamente lo contrario de lo que afirma el TS. Pero dejémonos de
adivinanzas y suposiciones y veamos lo que dice la Sentencia del Tribunal
Superior de Justicia de Andalucía (TSJA) exactamente: “Por lo demás, la afirmación contenida en la contestación a la demanda,
de que el Decreto tiene amparo en la Ley 1/2011, no supone ni implica su
legalidad, porque si bien la Ley crea la Agencia dentro de la Reordenación del
Sector Público Andaluz y define su régimen jurídico, es la Disposición
Adicional Segunda del Decreto impugnado la que regla y materializa la
integración del personal del Instituto Andaluz de las Artes y las Letras y por
tanto la que infringe el Estatuto Básico del Empleado Público (EBEP), y como consecuencia de esa infracción, se
vulneran los derechos susceptibles de amparo invocados por los recurrentes. De
manera, que en el actual litigio, no es necesario el planteamiento de la
cuestión de inconstitucionalidad respecto a la Ley 1/2011, ya que conforme al
artículo 35 de la Ley orgánica del Tribunal Constitucional de su validez no
depende este fallo.” (F.J. Décimo de la Sentencia del TSJA de 2 de
noviembre de 2011).
El TSJA no afirma en ningún
momento que la Ley 1/2011 sea constitucional –porque jurídicamente no podría,
no le compete realizar juicios sobre la constitucionalidad de las leyes-; lo
que afirma es que el fallo no depende de la constitucionalidad o no de la Ley.
Cosa muy distinta de la que afirma –mendaz y maliciosamente- el Tribunal
Supremo.
Ese mismo razonamiento del TSJA
pone en evidencia la segunda mentira contenida en el argumento del TS. Dice el
TS que “…siendo constitucional la Ley, el
Decreto no podía infringir los artículos 14 y 23.2 de la Constitución”, lo
cual es igualmente falso; porque, como acabamos de decir, la Sentencia del TSJA
no podía –y no lo ha hecho- declarar la constitucionalidad de la Ley 1/2011, y,
en todo caso, lo que sí podía –e hizo- fue declarar que, fuese o no
constitucional la Ley, el Decreto impugnado vulneraba derechos
constitucionales. El razonamiento del TS, aparentemente lógico, es artificioso
y cínico; porque la Ley 1/2011 pudiera ser constitucional pero de ello no se
sigue de modo apodíctico que el Decreto lo sea, pues puede suceder –como ocurre
en el presente caso- que el Decreto vulnere derechos constitucionales por
violación de la legalidad establecida en
otra Ley, en el caso que nos ocupa, la establecida en el Estatuto del Empleado
Público, como así declaró la Sentencia del TSJA. El mendaz argumento del TS
equivaldría a borrar de un plumazo el artículo 35 de la Ley Orgánica del
Tribunal Constitucional.
Pero hay más. Este argumento es
innecesario, superfluo. Dicho de otro modo, éste no hubiera podido ser
argumento único para fundamentar el fallo. Si no existieran los otros dos
argumentos, éste no se sostendría. Por la sencilla razón de que si el TS
entendiera que el TSJA debió desestimar el recurso por ser el Decreto
aplicación estricta de la Ley, debería, entonces haber resuelto la retroacción
de las actuaciones, para que el TSJA dictara una de estas dos resoluciones: a)
desestimar el recurso (en el caso de que el TSJA no dudara de la
constitucionalidad de la Ley), o b) plantear cuestión de inconstitucionalidad
ante el Tribunal Constitucional (en el caso contrario).
El TS, de no ser, como afirmamos,
porque el argumento es superfluo e inocuo, habría vulnerado el artículo 24 de
la Constitución que reconoce el derecho a la tutela judicial efectiva. Porque
habría dejado a los demandantes, por causa de una incorrecta actuación de la
jurisdicción, sin el derecho a un pronunciamiento sobre el fondo del asunto; es
decir, sin tutela judicial efectiva. Dicho de otro modo, las diferencias
jurídicas en el ejercicio de la jurisdicción entre órganos jurisdiccionales no
pueden concluir privando al justiciable de su derecho a obtener una resolución
judicial sobre la cuestión litigiosa. Hasta la Fiscalía lo vio así en la
instancia, por eso formuló una pretensión alternativa: que “si la Sala entendiera que para resolver la
cuestión de fondo planteada es necesario la aplicación de la Ley 1/2011…el
Fiscal estima debiera plantearse la cuestión de inconstitucionalidad.”
Volvemos a lo de antes; todo el
mundo lo vio, hasta Simplicius Simplicissimus, pero no el Supremo.
Y, en cuanto al tercer y último
de los argumentos del Supremo, provoca indignación y risa; más risa que
indignación. Argumento jocoso, aunque irritante. Veamos lo que dice: “…de ningún modo pueden…afectar al derecho
al acceso a la función pública de quienes recurrieron en la instancia pues ya
forman parte de ella…y de su derecho trata este proceso y no del que pudieran
tener terceros respecto de los que ninguna cuestión cabe suscitar aquí.” Esto es, el Decreto que dispone la integración
por la cara de los del IAAL en la AIIC no vulnera derechos constitucionales,
¡porque los recurrentes ya son empleados públicos!
Es decir, el TS niega la
evidencia de los hechos, y sostiene que no hay diferencia de trato en que a
unos empleados se les haya exigido el cumplimiento de los requisitos legales
para acceder al empleo público, en tanto que a otros se les exime de ello. El
TS vuelve a la artificiosidad, y da la vuelta al asunto. La cuestión no estriba
en si nosotros, los legítimos empleados públicos, hemos accedido a la función
pública legítimamente, sino si los empleados del IAAL han accedido al empleo
público con respeto del ordenamiento constitucional. Con este argumento, ningún
funcionario podría jamás perseguir jurisdiccionalmente, por ejemplo, que el
gobernador de la ínsula Barataria hubiera nombrado funcionarios públicos a sus
hijos, sólo por su soberana voluntad, sin someterse a leyes ni a
procedimientos. ¿Es concebible? Aquí sí.
Eso sin contar que, contra lo
afirmado en la Sentencia, sí se vulnera nuestro derecho al acceso a las
funciones públicas, desde el punto y hora en que esos 534 puestos de la AAIC –la
mayoría de nivel superior- son escamoteados a las futuras ofertas de empleo, a
las que no sólo por turno de promoción, sino en libre e igualitaria competencia
con el resto de ciudadanos, también tendríamos derecho a postularnos. Se
vulneran, pues, nuestros derechos. La sentencia incluso llega a reconocerlo,
aunque lo hace de un modo indolente, como quitándole importancia, “…todo se reduce a la incidencia…en el derecho
de los actores a la promoción profesional…y, no supone por sí misma ninguna
lesión concreta y actual de ese derecho…sino, en todo caso, eventual y futura…”.
Sí vulnera nuestros derechos, dice el TS, pero sólo un poquito; y no
hoy…¡mañaaaaana!
Pero, a mi juicio, lo más grave
está en el inciso final del párrafo citado: “…de
su derecho trata este proceso y no del que pudieran tener terceros respecto de
los que ninguna cuestión cabe suscitar aquí…”, pues evidencia un absoluto
desprecio a la Justicia por parte de quien tiene como misión servirla.
También aquí, además, juega el TS
a las medias verdades, a la ocultación y al silencio clamoroso. Porque la Sentencia
del TSJA afirma que “También se vulnera como afirma el Ministerio Fiscal el artículo 14 de
la Constitución, respecto a terceros ciudadanos en general a los que no se les
va a permitir el acceso privilegiado por integración, reservado en exclusiva a
quienes trabajaban en el extinto Instituto en virtud de un régimen legal
privado.”
Es más, según la sentencia del
TSJA, “los recurrentes tienen un interés
legítimo, distinto del mero interés por la legalidad, para accionar en la defensa
jurídica y protección de la Administración Pública, conforme al apartado p)
del artículo 14 del EBEP.”
El TS pasa por alto ambas
afirmaciones, y, por supuesto, en modo alguno las refuta. ¡Faltaría más!
Estaríamos hablando entonces de otra sentencia.
Hasta aquí el análisis de lo
sucedido, y ahora la prospectiva.
¿Qué nos espera en el TS respecto
a las decenas de litigios pendientes?
Pues -aunque es verdad que hay
ciertas diferencias según se trate o no
de procedimientos para la protección de los derechos fundamentales, y también
que en la mayoría de los pleitos pendientes el TS no podrá utilizar el
argumento que analizamos en el artículo anterior- lo cierto es que se repetirán
las sentencias al amparo de los dos argumentos examinados anteriormente. Es
decir, no nos darán la razón pero no podrán legitimar –como en esta Sentencia-
a los enchufados. Aunque desde el punto de vista práctico, una y otra cosa
produzca los mismos efectos.
En definitiva, tendrá que ser el
TC quien resuelva la cuestión. El mismo TC de SORTU, el mismo del Estatut, el
mismo que legitimó la “primera hornada” de enchufados del PSOE (los llamados
preautonómicos); el que preside Pascual Sala, que comparte con el ponente de la
infame sentencia que hemos analizado deber al PSOE su carrera hasta la cima (la
sima) de la magistratura. La jurisdicción no hará justicia, ¡faltaría más! Y,
entonces, ¿acaso podremos esperarla de un tribunal político, cuyos miembros
deben su escaño a los partidos políticos? ¿Que dictan sentencias políticas,
bajo la apariencia del derecho? Lasciate ogni speranza.
La degeneración de la democracia
–si es que la hubo en algún momento- nos retrotrae a épocas y maneras que
quienes ya tenemos unos años creíamos superadas. Me explico: ahora, como en el
franquismo, existen zonas de sombra vedadas al control jurisdiccional. En la
Ley de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa del año 56 –que yo estudié- el
lado oscuro, inmune al derecho y al control jurisdiccional, lo constituían los
actos políticos del gobierno; ahora son las disposiciones con rango de ley.
Habrá quien diga que eso no está
mal; al fin y al cabo, la ley es la expresión de la soberanía popular. Y yo
digo, no estaría mal si así fuera. No estaría mal en una democracia
-permítaseme el pleonasmo- donde existiera separación de poderes. No estaría
mal cuando el parlamento fuese verdaderamente la representación del pueblo.
Pero aquí, donde el PSOE enterró a Montesquieu; aquí donde se ha llevado a la
exageración y al ridículo la sentencia de Alfred Groser de que los legislativos
corrigen algunas veces, rara vez rechazan y comúnmente ratifican lo que el
ejecutivo dictamina; aquí donde han convertido en chascarrillo el artículo 67
de la Constitución -que proclama que los parlamentarios no están sujetos a
mandato imperativo- ante la vergonzosa realidad que muestra no sólo el
sometimiento a las directrices del partido sino de qué indigno modo,
infantilmente, con señales de la manita, como se corrige a un niño, o como se
pastorea a un rebaño; aquí nada de lo que es hábito en una democracia tenemos.
De manera que en este régimen
partitocrático la ley dejó de ser la recta ordenación de la razón dirigida al
bien común para convertirse en coartada y parapeto de hampones. La ley, ahora,
ofende la razón y desprecia el interés general; la ley, aquí, sirve los
intereses de la oligarquía y sus cofrades.
Samuel Johnson, conocido como Dr.
Johnson, autor de reconocido ingenio, hizo fortuna con una frase, infinitamente
repetida, (Stanley Kubrick la puso en boca de kirk Douglas en “Senderos de
Gloria”): “El patriotismo es el último refugio de los canallas”. Aquí, donde la
Patria es un concepto discutido y discutible
(ZP dixit), la ley se ha convertido en el último refugio de los canallas.
Max Estrella, cesante de
hombre libre
Marzo, 2013
