Quien haya leído la primera parte
de este doble análisis tal vez piense que la sentencia que comentamos me ha
disgustado. Si es así, se equivoca. Ciertamente, el argumento es flojo, carente
de ingenio, pobre de razones y fundamentos, más que pobre: huérfano y
menesteroso, pero, sobre todo, forzado, artificioso y fingido. Sin embargo, hay
algo en la sentencia que me ha fascinado: la puesta en escena. Mientras la leía
no pude evitar que viniera a mi mente la película “El golpe” (1. Los
protagonistas, 2. El plan, 3. El tinglado, 4. La trama y 5. El golpe -o “el
juicio de la Sala”-), hasta el punto de que me puse a tararear el tema musical
y ya no pude sacudírmelo en toda la tarde. Así de frívola es la mente humana.
Al menos la mía.
Pero vayamos al asunto. Toda la
argumentación de la sentencia está basada en tres motivos, veámoslos.
Primero, que “…el personal del IAAL (Instituto Andaluz
de las Artes y la Letras) ya tenía
condición de empleado público antes de que el Decreto 103/2011 (es decir,
el objeto de este pleito)… dispusiera su
integración en la AAIC (Agencia Andaluza de Instituciones Culturales), porque así resulta de los artículos 2.1,
8.1 c) y de la disposición adicional primera del Estatuto Básico del Empleado
Público. El IAAL era una entidad de Derecho Público…por lo que su
personal…estaba ya dentro del ámbito de aplicación (del EBEP)….”
Pues bien, primer argumento, primera
mentira (“mendacium in nomine iuris”, trola en nombre de la Ley, no catalogada
en el “Léxico de la mentira” de Pio Rossi, como ya tuve ocasión de señalar).
Este primer argumento es una concatenación de falacias e incoherencias. Para
empezar, la referencia al artículo 2.1 y a la disposición adicional primera del
EBEP es una incongruencia, porque
contiene dos proposiciones antitéticas. El artículo 2.1 delimita el ámbito de
aplicación del Estatuto; esto es, a quien le resulte de aplicación dicho artículo
es empleado público; en tanto que la disposición adicional primera es
precisamente aplicable a los que no están incluidos en el ámbito de aplicación
del Estatuto; esto es, a quien le resulte de aplicación dicho precepto es
porque, precisamente, no es empleado público.
Por tanto, ¿con cuál de los dos artículos nos quedamos
para fundamentar que los del IAAL ya eran empleados públicos; con el que diría
que lo son o con el que diría que no lo son? Buena argumentación, fundar la
opinión en una cosa y su contraria.
En cuanto a la cita del artículo
8.1 c) del EBEP ocurre otro tanto y algo más. Para empezar, el punto 1 del
artículo 8 no tiene incisos identificados con letras; por tanto ¿a cuál de los
dos puntos del artículo 8 pretende hacer referencia? Porque si su intención era
referirse al punto 1, que define al empleado público como aquél que “desempeña funciones retribuidas en las
Administraciones Públicas al servicio de los intereses generales”, la
referencia estaría muy mal traída, pues los empleados del IAAL no prestan
servicio en ninguna Administración Pública, sino en “una empresa pública de las previstas en el artículo 6.1. b) de la Ley
general de la Hacienda Pública de la Comunidad Autónoma de Andalucía” ,
según se afirma literalmente en el primer párrafo del preámbulo del Decreto
46/1993, de 20 de abril, que constituyó la Empresa Pública de Gestión de
Programas Culturales, cuya denominación –sólo cambio de nombre, sin
modificación de su naturaleza jurídica- pasó a ser Instituto Andaluz de las
Artes y las Letras –IAAL- en virtud de la disposición adicional primera del
Decreto 138/2010. Así pues, ni prestaban servicio en una Administración
Pública, ni el objeto de la empresa era la satisfacción del interés general;
como tampoco lo es ahora el de la Agencia AAIC en la que esta infame sentencia
los ha integrado; ya que, ahora como agencia empresarial y antes como empresa
pública, su objeto era y es la satisfacción de sus intereses empresariales
(Artículo 68 de la Ley 9/2007, de la Administración de la Junta de Andalucía: “Las agencias públicas empresariales…tienen
por objeto principal la producción, en régimen de libre mercado, de bienes y
servicios de interés público destinados al consumo individual o colectivo
mediante contraprestación…”; artículo 69: “se regirán por el Derecho
Administrativo o por el Derecho Privado según su particular gestión empresarial
así lo requiera.”). Eso está claro para cualquiera, menos para el Supremo.
Por ejemplo, el Ministerio Fiscal
en sus alegaciones ante el TSJA decía: “…se
puede concluir que el estatus jurídico del empleado del extinto órgano es
totalmente ajeno al concepto de empleado público del artículo 8 del EBEP…”
Y, también, en la sentencia del TSJA se argumentaba: “Actuaba (el IAAL)…con sujeción…a las normas de Derecho privado,
Mercantil, Civil y Laboral…en sus relaciones jurídicas externas, adquisiciones
patrimoniales y contratación de cualquier índole, el régimen de personal y en
general sus actividades con terceros…el personal ha sido contratado en régimen
de derecho privado, régimen que difiere notablemente del régimen de acceso y
reglamentación del personal funcionario y laboral de la Administración, de
manera que su estatuto jurídico es ajeno al concepto de empleado público que
contiene el artículo 8 del EBEP…”
No hay ni una línea en la
sentencia, ¡qué una línea, ni siquiera una palabra!, que desvirtúe lo que
antecede. El fundamento de la sentencia es sólo la cita del artículo, y, para
colmo, está mal hecha.
Por otra parte, si esta cita
errónea del artículo 8 del EBEP pretendía en realidad referirse a la letra c)
del apartado 2, tendríamos que decir que es igualmente desafortunada; pues ahí
lo único que se dispone es que entre las clases de empleados públicos está el
personal laboral, lo cual no demuestra que el personal de IAAL fuese por ello
empleado público. Salvo que -con grave ofensa a las leyes del silogismo y, en
general, de la Lógica- se pretenda
afirmar, como parece, que puesto que los empleados del IAAL son personal
laboral son por ello empleados públicos.
En cuanto a la afirmación
contenida en el último inciso de este primer argumento de la sentencia, es
decir, que “el IAAL era una entidad de
Derecho Público…por lo que su personal…estaba ya dentro del ámbito de
aplicación (del EBEP)….”, el argumento es igualmente falaz, y está basado
en dos mentiras, porque en rigor jurídico ni el IAAL era una entidad de Derecho
Público, ni su personal estaba dentro del ámbito de aplicación del EBEP; es más
esa afirmación ignora -maliciosamente o negligentemente- hechos que evidencian
lo contrario de lo que se afirma, y está preñada de disimulo, falta de rigor y del
más mínimo análisis sistemático, conforme vamos a poner de manifiesto
seguidamente.
Supongo que el ponente de la
sentencia no ignora que el IAAL no es otra cosa que la Empresa Pública de
Gestión de Programas y Actividades Culturales y Deportivas, a la que se le
cambió el nombre en 2010 y pasó a llamarse IAAL. Supongo que el ponente no
ignora que el Reglamento General por el que se regía el IAAL era exactamente el
mismo de la Empresa Pública, aprobado por Decreto 46/1993 (lo cual puede
comprobarse fácilmente consultando el BOJA, por ejemplo, de 4 de mayo de 2011,
o de 24 de marzo de 2001, donde podemos leer: “El IAAL…de conformidad con su Reglamento General aprobado mediante
Decreto 46/1993…”); es decir, supongo que el ponente no ignora que el IAAL
era, desde el punto de vista jurídico, exactamente lo mismo que la Empresa Pública
de Gestión de Programas y Actividades Culturales y Deportivas con un nuevo
nombre. Supongo, entonces, que el ponente no ignora que la disposición
transitoria del citado Decreto 46/1993 dispuso la integración en la Empresa Pública
de Gestión de Programas y Actividades Culturales y Deportivas, es decir en el
IAAL, del personal del Centro Andaluz de Teatro, S.A. y de la empresa
Productora Andaluza de Programas, S.A., es decir de dos sociedades mercantiles,
que por tanto, no eran entidades de Derecho Público, ni su personal podría de
ninguna de las maneras tener la condición de empleado público. De lo cual se
deriva la falsedad del argumento, como podría deducir hasta el mismísimo
Simplicius Simplissicimus.
Pero es más grave, si cabe, que
el Supremo en un magnífico ejercicio de simpleza intelectual –o de
manipulación- realice el siguiente razonamiento. “El Decreto 46/1993 –citado-
dice que la Empresa de Gestión de Programas…, es decir, el IAAL, es una entidad
de Derecho Público; y como el artículo 2 del EBEP dice que el EBEP se aplica al
personal de las entidades de Derecho Público, el personal del IAAL es empleado
público”. El razonamiento es una burda manipulación y no entra en el más mínimo
análisis de los elementos que lo componen; es decir, el concepto de
Administración Pública (pues, conforme al artículo 2 y 8 del EBEP, es empleado
público quien presta servicio en una Administración Pública), y el concepto de
Entidad de Derecho Público.
Todo el mundo sabe que la
naturaleza de las cosas no depende del nombre con que se las denomine o
designe. Por ejemplo, un gato no dejará de ser un gato porque le llamemos perro.
Pues bien, una entidad de Derecho Público, no se convertirá en entidad de
Derecho Público, y mucho menos en Administración Pública, porque la designemos
así. La naturaleza de la entidad de Derecho Público la otorga, como su propio
nombre indica, el hecho de estar sometida al Derecho Público y no al Privado.
No es la titularidad, ni la denominación lo que confiere la naturaleza jurídica
sino sus fines, su objeto, y el régimen jurídico de sus actos y de sus
relaciones jurídicas.
Así pues, es entidad de Derecho
Público a los efectos del EBEP, y por consiguiente, Administración Pública, el
ente que tenga como fin único y exclusivo la satisfacción de los intereses
generales (porque así lo manda la Constitución –articulo 103-). Y una entidad
de Derecho Público tendrá la consideración de Administración Pública (artículo
2 de la Ley 30/1992) cuando actúe conforme al Derecho Público y sometida al
principio de legalidad, porque así lo dispone la Constitución. En tanto que una
entidad pública que actúe conforme al Derecho Privado, ni será Administración
Pública, ni estará sometida al principio de legalidad, en su vertiente
habilitante, sino que como cualquier otro individuo o entidad podrá hacer todo
lo que la ley no prohíba.
El falaz argumento de la
sentencia llevaría a afirmar que el artículo 2 de la Ley 30/1992 reconoce la
condición de Administración Pública a cualquier entidad de Derecho
Público, y que el artículo 2 de la ley
7/2007, otorga la condición de empleados públicos a cualquiera de sus
empleados. Conforme a ese mendaz razonamiento, entes de Derecho Público
creados, al igual que el IAAL, al amparo del artículo 6.1 b) de la Ley General
de la Hacienda Pública de Andalucía, como por ejemplo la Empresa Pública de
Suelo de Andalucía (EPSA), serían para el Tribunal Supremo -según esta
sentencia- Administración Pública, y su personal, empleados públicos; a pesar
de que en el artículo 3º de los Estatutos de EPSA se afirme que actuará
conforme al Derecho Privado y que entre sus fines estén “la adquisición de
suelo; la urbanización; la promoción y la construcción de viviendas; la
adquisición y venta de viviendas; la rehabilitación…etc. Es decir, una
promotora, constructora y agencia inmobiliaria, como otra cualquiera, sería a
ojos del Supremo Administración Pública y su personal empleados públicos. O
como la Empresa Pública de la Radio y Televisión de Andalucía, en cuya Ley de
creación (artículo 12) se lee que “como
entidad de Derecho Público…en lo que respecta a las relaciones jurídicas
externas, a las adquisiciones patrimoniales y a la contratación, estará sujeta,
sin excepciones, (¡no se asombren!)…
al derecho privado”, o, artículo 27: “Las
relaciones de trabajo en el seno de la RTVA y de sus sociedades filiales se
regirán por la legislación laboral común”.
Lo cual vuelve a demostrar la
mendacidad de la argumentación. Señor ponente, señores de la Sala, ¿esos dos
entes de Derecho Público son Administración Pública; y sus empleados, empleados
públicos? O, más bien, ¿tendrán que admitir que hay entes y entes de Derecho
Público? Que los entes de Derecho Público que no se rigen por el Derecho
Público –o, si acaso, sólo en algunos aspectos- no pueden ser considerados de
modo absoluto entes de Derecho Público, y mucho menos, Administración Pública,
requisito legal ex artículos 2 y 8 del EBEP para que sus empleados puedan ser
considerados empleados públicos. Artículos que constituyen el único fundamento
de este su primer argumento –aceptemos caritativamente llamarlo así-, y que tan
mal han leído ustedes, peor han citado y, sin embargo, tan bien han evitado
analizar e interpretar.
Y esto –me refiero al tema de los
entes de Derecho Público que actúan conforme al Derecho Privado- nos conduce a
la cuestión esencial subyacente en este litigio, y que esta sentencia ha
obviado analizar,: La Junta de Andalucía creó un engendro para eludir los
límites y las cortapisas que la aplicación del Derecho Administrativo suponía
para sus propósitos; es decir, para disponer arbitrariamente y sin control de
los fondos públicos y para fundar una “función pública” clientelar y dispuesta
a plegarse a sus espurios intereses, y, de paso, dar ocupación –en una región
donde no hay empleo- a unos cuantos miles de parientes, correligionarios y
simpatizantes. A esto la doctrina administrativista lo denominó la “huida del
derecho administrativo”; la pretensión de inaplicar el ordenamiento jurídico
administrativo, con la consecuente elusión de las garantías y los instrumentos
de control inherentes a la actuación administrativa.
Permítasenos, en beneficio de la
claridad expositiva, que recordemos algo que ya dijimos en noviembre del 2010.
Existen en nuestro Derecho dos
instituciones jurídicas relativas a la esencia de las personas: la
“personalidad” y la “capacidad de obrar”. La primera se tiene por el simple
hecho del nacimiento, que en las personas jurídicas –que son de las que aquí
estamos hablando- se produce por la voluntad de sus creadores debidamente
formalizada, conforme a la Ley. Digamos que es una cuestión ontológica. Se
tiene personalidad por el hecho de existir.
La capacidad de obrar es la
facultad que poseen las personas –cualquiera que sea su clase- de realizar
actos con trascendencia jurídica.
Las personas jurídicas pueden ser
de diferentes clases; atendiendo a su naturaleza pública o privada, hablamos de
personas jurídicas públicas o personas jurídicas privadas; o de formas privadas
o públicas de personificación.
En la doctrina administrativista
clásica, la persona jurídica pública por antonomasia es la Administración
Pública (o, si se prefiere, las Administraciones Públicas). Las personas
jurídicas privadas, por el contrario, conocen muy diversas manifestaciones:
entidades mercantiles, asociaciones, fundaciones, corporaciones, etc...
La capacidad de obrar de una y
otra viene determinada por el régimen jurídico a que han de someterse sus actos
para que sean jurídicamente legítimos y válidos. Y así, en tal sentido,
conforme a la doctrina administrativista clásica, la forma de personificación
impone el sometimiento de una u otra al derecho público (derecho
administrativo) o al derecho privado, respectivamente. Con arreglo a tales
planteamientos, lo usual era que a la personalidad jurídica pública
correspondía regirse por el derecho administrativo; en tanto que a la
personalidad jurídica privada correspondía hacerlo por el derecho privado
(derecho mercantil, derecho laboral, derecho civil, etc...).
Pues bien, el modelo de entes
instrumentales estaba caracterizado esencialmente por la personificación privada
de las entidades instrumentales; mayoritariamente bajo las formas de entidades
mercantiles (empresas) y fundaciones. Es decir, conforme a lo explicado
anteriormente, eran personas jurídicas privadas, y, como tales, sujetas al
derecho privado, aunque la titularidad de las mismas fuese pública. Pero claro
este modelo, por razones obvias, no era satisfactorio para las pretensiones del
régimen, de modo que la Junta de Andalucía ideó el engendro de crear con
personalidad jurídica pública entes cuya capacidad de obrar estaba sometida al
derecho privado. Verdaderamente un engendro jurídico, cuya culminación se ha
producido con la mal llamada reordenación del sector público. Este ha sido el
salto cualitativo y cuantitativo en el tratamiento de la instrumentalidad por
parte de la Junta de Andalucía, porque ha pretendido –y, por el momento,
conseguido- violentar las fronteras del
derecho y fundar en el recinto de la Administración Pública un enclave de
agencias y entidades regidas por el derecho privado –es decir, que eluden la
aplicación del derecho administrativo en la selección del personal, en el
procedimiento administrativo, en la producción de los actos, en los recursos
contra la actuación de sus entes y órganos, en los derechos y garantías de los
administrados, etc…-. Un gigantesco caballo de Troya, en cuyo vientre podrido
se cobijan treinta mil sujetos, ha atravesado los muros de la Administración
Pública.
Pues bien, este es el análisis al
que la sentencia ha dado la espalda, porque de haberlo realizado el fallo
necesariamente hubiese sido otro. La sentencia no ha querido reconocer que el
hecho de tener personalidad jurídica pública no equivale a ser una entidad de
Derecho Público si ello no va unido a que su capacidad de obrar se desenvuelva
conforme al Derecho Público. Estos entes no son Entidades de Derecho Público
cuando actúan conforme al Derecho Privado; y, en todo caso, no lo son en el
sentido de poder ser consideradas Administración Pública, requisito para que
sus empleados puedan ser reputados empleados públicos. Tampoco hace la
sentencia un sencillo análisis sistemático: estas entidades no pueden ejercer
potestades públicas, por la sencilla razón de que su personal está sometido al
Derecho Privado, y las potestades públicas han de ser necesariamente
desempeñadas por funcionarios, porque así lo dispone la Ley (“el ejercicio de las funciones que impliquen
la participación directa o indirecta en el ejercicio de las potestades públicas
o en la salvaguardia de los intereses generales del Estado y de las
Administraciones Públicas corresponden exclusivamente a los funcionarios
públicos…”, artículo 9.2 del EBEP). Dicho de otro modo, no puede ser
Administración Pública una entidad de Derecho Público que no ejerza potestades
públicas; y no puede ejercer potestades públicas una entidad de Derecho Público
cuyo personal no sea funcionario público.
Por tanto, la lógica – y nuestro
ordenamiento jurídico- dictan que el Tribunal Supremo debió establecer que 1)
el IAAL no es una entidad de Derecho Público, se llame como se llame; o, 2) que
el IAAL es una entidad de Derecho Público, pero que existen modalidades
diversas de entidades de Derecho Público, y que ésta –el IAAL- no es,
precisamente, de las que puedan considerarse Administración Pública, ni,
consecuentemente, empleados públicos a su personal.
En suma, creo que ha quedado
claramente evidenciada la falsedad de este primer argumento de la viciosa
sentencia que analizamos; que por cierto, es el único que aborda el fondo del
asunto -esto es, si la integración del personal del IAAL en la Agencia Andaluza
de Instituciones Culturales ha respetado el sistema constitucional de acceso al
empleo público-. Desmontado este argumento y vilipendiadas las falacias que
esconde, los otros dos en que se basa la sentencia son de escasa relevancia. No
obstante, continuaremos analizándolos en los días sucesivos.
Max Estrella, cesante de
hombre libre
Febrero, 2013